Norberto Bobbio (2015) identifica cuatro acepciones del sintagma “formalismo jurídico”:
Primera acepción: formalismo ético Se entiende por “formalismo jurídico” cierta teoría de la justicia según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e injusto aquel que está en desacuerdo con ella.
Segunda acepción: formalismo jurídico en sentido estricto Se entiende por “formalismo jurídico” ciertas teorías del derecho que presentan el derecho como una forma (generalmente constante) respecto a un contenido (generalmente variable).
Tercera acepción: formalismo científico Se entiende por “formalismo jurídico” cierta forma del saber que no tiene por objeto hechos del mundo físico o humano, sino calificaciones normativas de hechos y cuya tarea no es la explicación, propia de las ciencias naturales, sino la construcción y, en última instancia, el sistema.
Cuarta acepción: formalismo interpretativo Se entiende por “formalismo jurídico” cierta teoría de la interpretación jurídica. Con respecto al método interpretativo, es considerada formalista, por ejemplo, la preferencia dada a la interpretación lógica y sistemática frente a la histórica y teleológica. Con relación a la función atribuida al intérprete, es considerada formalista toda doctrina que atribuye al juez poder meramente declarativo de las leyes vigentes y no el de crear un nuevo derecho. Comentarios: En el Ecuador, por lo general, se identifica a un “formalista” a partir de la cuarta acepción (en sentido polémico y/o despectivo). Aunque, en lo que concierne al método, en nuestro país es considerado formalista aquel que privilegia la “interpretación literal” (literalismo). En forma controvertida, suele asimilarse “formalismo interpretativo” y “positivismo”; identificación que ha sido rechazada incluso por autores positivistas. “De hecho, [HART] no solo negó que el positivismo fuera una variante de formalismo, sino que sostuvo que constituía un tipo de antiformalismo” (vid., su crítica al “vicio conocido en la teoría jurídica como formalismo” en 2012: 160 ss.). A este respecto, SHAPIRO sostiene: “Es difícil (aunque no imposible) encontrar hoy en día a alguien que atribuya al positivismo el compromiso central del formalismo jurídico, a saber, que el derecho está totalmente determinado [y por tanto que su aplicación es un proceso mecánico y deductivo]” (2014: 310). Curiosamente, en el Ecuador sucede todo lo contrario: no es difícil encontrar la persistente atribución al positivismo del rasgo central del formalismo (vid., p. ej., MORA BERNAL y ROJAS YEROVI, 2023: 92, quienes apelan al controvertido tridente: “positivismo”, “modelo formalista” e “interpretación literal”). Por cierto, ni KELSEN -que se “supone” es un autor más leído en nuestro país que HART- se compromete con tal tridente; por lo que, en teoría, no debería existir ninguna confusión. En este sentido, el autor austríaco sostiene -en diversos lugares- que la “determinabilidad [del derecho] sólo es posible hasta un cierto grado, pues, ante todo, debe tenerse en cuenta que las normas jurídicas generales nunca pueden predeterminar de manera absoluta las normas jurídicas individuales que corresponde estatuir a los órganos de aplicación del derecho; por otra parte, siempre debe existir en los órganos de aplicación del derecho un arbitrio más o menos libre [discrecionalidad]; finalmente y por sobre todo, el lenguaje humano impreso en la norma general casi siempre permite diversas interpretaciones. De ahí que no sea correcta la opinión de Hoffmeister [MORA BERNAL, ROJAS YEROVI y muchos otros] en el sentido de que el positivismo jurídico hace del juez una ‘máquina automática’ cuya actividad se agota en una operación lógico-formal, que consiste en subsumir una conducta humana en el hecho preestablecido en forma rígida por la norma aplicable” (1966: 142, vid., también 2009: 75-89; 2013: 349-56). Ciertamente, la teoría kelseniana y el positivismo en general puede ser criticado por otras razones, pero no por inscribirse en el formalismo interpretativo (al menos si nos basamos en sus autores referentes, y dejamos de repetir lugares comunes). REFERENCIAS:
BOBBIO, N., 2015 [2011]: “Formalismo jurídico”, en Iusnaturalismo y positivismo jurídico, Madrid: Trotta.
HART, H. L. A., 2012 [1961]: El Concepto de Derecho, Buenos Aires: Abeledo Perrot.
KELSEN, H., 2009 [1933]: El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho, Madrid: Editorial Reus. -------, 2013 [1960]: Teoría pura del derecho, México: Editorial Porrúa. -------, 1966 [1965]: “Qué es el positivismo jurídico?”, Revista de la Facultad de Derecho de la UNAM, 61: 131-143.
MORA BERNAL, A. y ROJAS YEROVI, F., 2023: “El cambio de precedente en la garantía de la motivación en el Ecuador”, Estudios Constitucionales, 2: 90-116.
SHAPIRO, S., 2014 [2011]: Legalidad, Madrid: Marcial Pons.