La Constitución ecuatoriana reconoce a la calamidad pública como una de las causales que puede ser invocada en un decreto ejecutivo de estado de excepción (art. 164). Ni el legislador ni la antigua composición de la Corte Constitucional (CC) desarrollaron qué se entiende por calamidad pública. De ahí que la actual composición, a partir de la sentencia No. C-216/11 dictada por su par colombiana, defina por vez primera a dicha causal en los siguientes términos: “[S]ituación de catástrofe con origen en causas naturales o antrópicas que, por tener el carácter imprevisible o sobreviniente, provoca graves consecuencias sobre la sociedad, particularmente, la lesión o puesta en riesgo de la integridad de la vida humana o de la naturaleza” (D. 1-20-EE/20, párr. 28).
La CC ha subrayado que la configuración de calamidad pública exige la concurrencia de los dos elementos que integran la definición anterior, a saber: 1) situación catastrófica, de origen natural o humano, que afecte gravemente a la sociedad y 2) que aquella tenga carácter imprevisto o sobreviniente (Ibíd., párr. 29). Este criterio jurisprudencial se ha reproducido en diversos dictámenes de la CC emitidos en el contexto de la pandemia. A partir de ello, en su momento, sugerí que, si la CC declaró que “[l]as consecuencias de esta pandemia […] dejaron de ser una situación imprevisible” (D. 7-20-EE/20, párrs. 41 y 44), mal podría justificarse nuevos estados de excepción, así tengan el carácter de “focalizados”. Esto responde a que no se presentaría uno de los elementos que configuran la calamidad pública. Más aún si la CC, de manera imprecisa, persiste en asimilar los conceptos de imprevisibilidad y sobreviniencia.
En el dictamen No. 1-21-EE/21, a mi juicio, la CC realiza un intento de distinción conceptual entre el requisito de imprevisibilidad y el de sobreviniencia, cuando admite que la pérdida de imprevisibilidad de la pandemia no impide la aparición de un hecho sobreviniente que agrave la situación sanitaria del país, y que no pueda ser superada mediante el régimen jurídico ordinario (párr. 31). Sin embargo, esta distinción conceptual se difumina completamente cuando la CC, en el dictamen No. 2-21-EE/21, declara que “[l]a sobreviniencia exige que los hechos invocados tengan un carácter inesperado, imprevisto o anormal” (énfasis original, párr. 21). Lo anterior muestra, de manera clara, como la CC utiliza de manera indistinta los conceptos de imprevisibilidad y sobreviniencia.
Esta confusión conceptual da lugar a la contradicción que se presenta en el dictamen No. 2-21-EE/21. Seguramente, esto se suscita por seguir de manera acrítica la jurisprudencia constitucional colombiana dictada sobre esta materia. En efecto, en esta se afirma que los hechos sobrevinientes pueden tener el carácter de “imprevisibles” [imprevistos], “intempestivos” [inesperados] o “extraordinarios” [anormales] (Sentencia C-156/11). Como resultado de ello, en el dictamen No. 2-21-EE/21, la CC justifica a la vez que ya no existe “sobreviniencia” pero sí una “situación sobreviniente” ¿? (párrs. 21-22). ¿Acaso esto no resulta contradictorio?
A decir verdad, en mi opinión, la CC podía haber realizado un ejercicio de dilucidación conceptual que permita distinguir entre imprevisibilidad y sobreviniencia. Es más, el Diccionario de la lengua española ofrece esta posibilidad semántica al recoger una acepción del verbo “sobrevenir” que no se identifica con la idea de lo “imprevisto”. Así, dicho verbo se lo define en los siguientes términos: “Dicho de una cosa: Acaecer o suceder además o después de otra”. Con base en esto, considero que bien se podría definir a los hechos sobrevinientes como aquellas circunstancias graves y extraordinarias que acaecen luego de la causa primaria, y que no pueden ser superadas mediante el régimen jurídico ordinario. Esta definición tiene la ventaja de concebir a las pandemias como procesos de cuya causa originaria pueden devenir hechos extraordinarios que la agraven de manera significativa y que, por tanto, requieren la declaratoria (o prórroga) de un estado de excepción.
De este modo, la propia definición de “calamidad pública”, formulada por la CC, brindaría cobertura tanto a los hechos nuevos (o primarios) como a los sobrevinientes (o secundarios). Además, con esto se evitaría que se incurra en la llamativa contradicción de afirmar de que no hay “sobreviniencia” pero sí una “situación sobreviniente” (D. 2-21-EE/21, párrs. 21-22). Cabe indicar que la consideración de los hechos sobrevinientes como un “fundamento distinto”, no excluye el examen de la CC para determinar si aquellos se encuadran o no dentro de la definición de calamidad pública. Solo así se podría comprender la idea de que los hechos nuevos pueden tener un carácter imprevisto (p.ej. aparición del COVID-19), pero no los hechos sobrevinientes (i.e. mutaciones del virus con mayor grado de contagiosidad, desborde del sistema sanitario, etc.). De ahí que no sea conveniente, como lo hace la CC, la calificación a un mismo supuesto fáctico de imprevisto y sobreviniente.
Ahora bien, los hechos sobrevinientes pueden ser el resultado no solo de la complejidad inherente a una pandemia, sino también de las acciones u omisiones del propio Ejecutivo. Es decir, una gestión inadecuada de la pandemia puede dar a lugar a que esta se agrave por no haberse tomado, en su momento, los recaudos necesarios. A título ilustrativo, el Ejecutivo actual, a pesar del prolongado tiempo transcurrido, no ha incrementado de modo significativo, y como lo exige la situación pandémica, la capacidad hospitalaria. Es más, resulta preocupante que se haya llegado al punto de que no existan suficientes medicamentos e insumos médicos, como se desprende del decreto ejecutivo No. 1291. Ciertamente, ante estos hechos sobrevinientes exacerbados por la actuación negligente del Ejecutivo, la CC no podría tomar una posición meramente pasiva o indiferente y declarar la inconstitucionalidad, con efectos inmediatos, de la declaratoria de un estado de excepción. Como ha señalado su par colombiana, cuando “se estén vulnerando o amenazando vulnerar derechos fundamentales de las personas, mal se podría impedir la protección de los derechos debido a la inacción del Estado” (Sentencia C-156/11).
No obstante, interesa destacar que la CC colombiana advierte que, cuando se configure el escenario antes descrito, “el análisis del presupuesto material será más estricto, porque la malversación o ineficacia en el ejercicio de las competencias ordinarias del Estado no puede traducirse automáticamente en el otorgamiento [o asunción] de poderes extraordinarios” (Ibíd.). El organismo colombiano añade que incluso ante un “hecho previsible”, pero que se ha visto agravado por la inoperancia estatal, al no haberse ejercido “todas sus competencias [ordinarias] con el propósito de evitarlo”, bien podría admitirse la constitucionalidad de un decreto de estado de excepción; eso sí, conforme se indicó, luego de un examen riguroso, con la finalidad de evitar que el Ejecutivo se beneficie arbitrariamente “con el ejercicio de poderes extraordinarios” (Ibíd.).
Como se observa, la diferenciación entre los conceptos de imprevisibilidad y sobreviniencia adquiere relevancia tanto para el contexto ecuatoriano como colombiano; pues, puede darse casos de “hechos previsibles” que susciten hechos sobrevinientes por “fenómenos extraños al Estado, u ocasionados y/o agravados por su acción u omisión” (p. ej. la pandemia ya constituye un hecho previsible, pero se están generando hechos sobrevinientes). A pesar de esta relevante aclaración, de manera controvertida, la CC colombiana incurre en la asimilación conceptual que, como se dijo, también se reproduce en los dictámenes de su par ecuatoriana.
En cualquier caso, considero que cuando la CC constate, luego del respectivo examen estricto, una provocación de hechos sobrevinientes por la negligencia del Ejecutivo para recurrir de manera inescrupulosa y reiterada al estado de excepción, debería declarar la inconstitucionalidad diferida, sobre todo, cuando la CC observe que la revocatoria inmediata del decreto de excepción podría conducir a una afectación grave de los derechos constitucionales (como se sugirió en el voto salvado del dictamen No. 3-20-EE/20). La utilización de tal técnica de modulación decisional constituiría un mensaje claro y contundente de que el Ejecutivo debe evitar un ejercicio negligente de sus competencias ordinarias, en aras de aprovecharse de las ventajas que supone una declaratoria de estado de excepción (entre otras, en materia de contratación pública).
De cierto modo, la CC reconoce el supuesto anterior cuando subraya que el Ejecutivo “durante este año de emergencia sanitaria, no ha demostrado ante esta Corte un esfuerzo por corregir los problemas estructurales del sistema de salud ecuatoriano de conformidad con las necesidades de la pandemia” (párr. 104). Sin embargo, en lugar de declarar la inconstitucionalidad diferida, en el dictamen No. 2-21-EE/21 se premia al Ejecutivo con la declaratoria de constitucionalidad del decreto No. 1291, el cual según la propia CC contiene, además, “múltiples deficiencias jurídicas” (párr. 102). Conviene notar que esta crítica que realizo a ciertas actuaciones de la CC, no constituye un respaldo para que trascienda de su función jurisdiccional y asuma directamente funciones gubernativas; sino más bien un llamado a que, en un contexto en el que el control político es nulo, asuma su responsabilidad para supervisar diligentemente que se cumplan cada uno de sus dictámenes constitucionales.
Sea como fuere, me parece que el diseño constitucional vigente del control político podría acarrear más problemas que soluciones. Esto responde a que la Asamblea Nacional (AN) solo está habilitada a revocar el decreto de estado de excepción, y no a modular sus efectos como lo hace la CC (art. 166 CRE). Dicho control político, al tener un carácter de todo o nada, impide una colaboración más activa y efectiva de la AN. Por añadidura, de manera llamativa, el art. 46 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa exige una “mayoría absoluta” tanto para la petición de revocatoria del estado de excepción como para su aprobación por parte del Pleno de la AN. En la práctica, la amplia mayoría requerida para simplemente formular la petición de revocatoria de un decreto de estado de excepción, torna al control político en ineficaz (sobre todo, cuando existe un alto grado de fragmentación política al interior de la AN). Es más, se podría cuestionar la constitucionalidad de la disposición legal referida, ya que reduce significativamente la posibilidad de siquiera activar el control político de los decretos de estado de excepción, coadyuvando a que se desplace todo el peso al control jurisdiccional.
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