1. El DIH también se lo conoce como “derecho de los conflictos armados” (law of armed conflict)[1] o “derecho de la guerra” (jus in bello)[2].
2. El DIH se concibe, siquiera, en dos sentidos: (i) en sentido objetivo comprende el conjunto de normas que rige la conducta de los participantes en un conflicto armado, a fin de minimizar sus efectos frente a la población civil y sus bienes[3]; (ii) en sentido disciplinar constituye una parte o rama del derecho internacional público que se ocupa del estudio de tales normas[4].
3. El DIH reconoce dos tipos de conflicto armado: internacional (CAI) y no internacional (CANI). Este último recibe también el nombre de “conflicto armado interno”[5] o “intraestatal”[6].
4. Para determinar si el DIH resulta aplicable es necesario primero evaluar si ciertas situaciones de violencia armada cumplen (o no) las condiciones y umbrales fijados para cada tipo de conflicto.
5. Respecto del CANI, en el DIH se establece dos umbrales diferentes. El primero está fijado en el artículo 3 común a las cuatro Convenios de Ginebra de 1949; y el segundo, en el artículo 1 del Protocolo II adicional de 1977 (PA II). El requisito de “control territorial” pertenece al segundo -y no al primer- umbral de un CANI. En cambio, el “grado de organización” requerido por cada umbral es diferente. El primero solo exige un “nivel mínimo de organización”[7], y el segundo, un nivel de organización “más elevado”[8].
6. Con relación al segundo umbral, se identifica cinco factores indicativos de organización: i) existencia de una cadena de mando; ii) capacidad de diseñar una estrategia militar; iii) capacidad logística; iv) cierto nivel de disciplina para cumplir con las obligaciones del DIH; y v) existencia de un vocero oficial[9].
7. La categorización en uno u otro CANI determina el régimen jurídico aplicable a los responsables y afectados por cualquier operación militar. Es decir, si se supera el primer umbral, se activa solo el artículo 3 común; y si se traspasa el segundo, se activa simultáneamente el artículo 3 común y el PA II.
8. Dentro de un mismo país pueden coexistir dos o más CANIs. Aquello sucede cuando el gobierno tiene que enfrentarse a distintos grupos armados organizados no estatales y/o cuando existen múltiples enfrentamientos entre grupos armados organizados no estatales[10]. Es más, en un mismo país puede haber situaciones de violencia armada que superen el primer umbral, y otras, el segundo umbral[11].
9. Para que un grupo armado organizado no estatal sea considerado “parte” en un conflicto, el artículo 3 común no exige ningún reconocimiento de beligerancia por parte del gobierno[12]. Sin embargo, conforme se indicó, el concepto de “parte” en un conflicto armado requiere, al menos para superar el primer umbral, un “nivel mínimo de organización” (elemento organizacional). Además, la categoría de “conflicto armado” supone un “nivel de violencia” que debe superar el umbral de intensidad, el cual se rige por diversos “criterios objetivos” (elemento de intensidad)[13].
10. La expresión “combatientes” no es apropiada en el contexto de un CANI. El término “fighter” se aplica a un CANI[14]. Se opta por dicho término para evitar cualquier confusión con los combatientes en sentido estricto, los cuales gozan del “derecho al privilegio de combatiente” y el “estatus de prisionero de guerra”[15].
11. La existencia de un CANI siempre será una cuestión de hecho y no está supeditada a las “consideraciones políticas” de las partes enfrentadas[16]. En otras palabras, son los hechos -y no un mero acto subjetivo de reconocimiento- los que determinan la categoría en la que se inscribe una específica situación de violencia armada[17].
12. En casos controvertidos, por lo general, se requieren clasificaciones jurídicamente vinculantes por parte de una corte o, al menos, de un órgano cuasi-judicial, los cuales deberán decidir el caso concreto a la luz de los criterios desarrollados en el derecho internacional[18]. En lo que respecta al Ecuador, dicha clasificación jurídicamente vinculante la realiza la Corte Constitucional, al momento de controlar la constitucionalidad de un decreto de estado de excepción que se fundamente en la causal de “conflicto armado interno”.
13. Existen ámbitos específicos de regulación en los que puede observarse la distinción entre un CANI y un CAI. Por ejemplo, el estatus de combatiente y la inmunidad de jurisdicción nacional por actos de guerra “ordinarios” (esto es, conformes con el DIH) se reserva solo a los combatientes en un CAI. Por el contrario, un fighter, durante un CANI, puede ser procesado con base en el derecho interno por el simple hecho de participar en las hostilidades, y aun cuando observe plenamente el DIH. También se presenta una divergencia entre ambos tipos de conflicto en lo que se refiere a las normas procesales aplicables al internamiento[19].
14. Los fighters capturados en un CANI no pueden esperar los “privilegios” de los prisioneros de guerra. No obstante, el principal problema radica en que la norma se aplica en forma simétrica; es decir, los fighters tampoco están obligados a conceder privilegios de prisionero de guerra a los cautivos de las fuerzas armadas gubernamentales. Por esta razón, se sostiene que, para evitar tal inconveniente, “[l]a única opción viable, […] es que el gobierno emita un ‘reconocimiento de beligerancia’”[20].
REFERENCIAS:
AKANDE, D., 2020: “Classification of Armed Conflicts”, en The Oxford Guide to International Humanitarian Law, New York: Oxford University Press.
BLIN, A., 2011: “Grupos armados y conflictos intraestatales: ¿El inicio de una nueva era?, en International Review of the Red Cross, 882.
BOUVIER, A., 2020: Derecho internacional humanitario y el derecho de los conflictos armados, Williamsburg: Instituto para Formación en Operaciones de Paz.
DINSTEIN, Y., 2021: Non-international armed conflicts in international law, New York: Cambridge University Press.
HILL-CAWTHORNE, L., 2016: “The Distinction between International and Non-International Armed Conflicts”, en Detention in Non-International Armed Conflict, New York: Oxford University Press.
KALMANOVITZ, P., 2023: “Can criminal organizations be non-State parties to armed conflict?, en International Review of the Red Cross, 923.
KLEFFNER, J., 2007: “From ‘belligerents’ to ‘fighters’ and civilians directly participating in hostilities -on the principle of distinction in non-international armed conflicts one hundred years after the Second Hague Peace Conference”, en Netherlands International Law Review, LIV.
LIIVOJA, R., y MCCORMACK, T., 2016: “Introduction”, en Routledge handbook of the law of armed conflict, New York: Routledge.
MELZER, N., 2019: Derecho Internacional Humanitario: una introducción integral, Ginebra: Comité Internacional de la Cruz Roja.
WILMSHURST, E., 2012: “Conclusions”, en International and the Classification of Conflicts, London: Oxford University Press [edición electrónica].
[1] LIIVOJA y MCCORMACK, 2016:1, sostienen que “[h]ace un cuarto de siglo, el derecho de los conflictos armados, también conocido como derecho internacional humanitario, se consideraba un área esotérica del derecho internacional, dominio de los abogados militares, el Comité Internacional de la Cruz Roja (y el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja) y los pocos académicos interesados en la materia”. Por lo que se refiere al Ecuador, esta situación poco ha cambiado. De hecho, son escasos los académicos ecuatorianos que han prestado atención a esta materia.
[2] MELZER, 2019: 17.
[3] Para algunos incluso los efectos de carácter ambiental. A este respecto, ARNOLD, 2016: 402, afirma que “[d]esde el punto de vista de la aplicación, aunque en tiempos de guerra se suele dar prioridad a la protección de los seres humanos y todavía hay poca jurisprudencia que aborde la protección del medio ambiente, […] con la adopción del artículo 8(2)(b)(iv) del Estatuto de Roma, las infracciones de los artículos 35(3) y 55 del Protocolo Adicional I pueden enjuiciarse ahora como crímenes de guerra”.
[4] BOUVIER, 2020: 23.
[5] DINSTEIN, 2021:1, escribe que “[l]os conflictos armados no internacionales -a menudo denominados conflictos armados internos o, en el pasado, guerras civiles- son un fenómeno más antiguo que el Estado-nación moderno” (2021: 1).
[6] BLIN, 2011:27, señala que los conflictos intraestatales son aquellos “que se desarrollan dentro de un mismo Estado, y no entre dos o más Estados”.
[7] MELZER, 2019: 74.
[8] DINSTEIN, 2021: 59-62.
[9] KALMANOVITZ, 2023: 649, cuestiona que las organizaciones delictivas puedan ser consideradas como “parte” en un conflicto armado. Así, con base en diversos estudios empíricos, dicho autor sostiene que es poco probable que tales organizaciones desarrollen una estructura de mando responsable y capacidad para cumplir las normas del DIH. Aunque, al final, advierte que “[c]omo cualquier presunción, ésta puede ser refutada [de acuerdo con las particularidades de cada caso]”. No obstante, las reflexiones de KALMANOVITZ presentan un problema, y es que analizan diversos casos a la luz del criterio organizacional “más elevado”; es decir, del que corresponde al segundo umbral. De ahí que, en mi opinión, la perplejidad persista respecto a si ciertas organizaciones criminales satisfacen al menos el criterio organizacional “mínimo” del primer umbral (lo cual, se deberá evaluar caso por caso).
[10] DINSTEIN, 2021: 68.
[11] Por esta razón, a mi juicio, la Corte Constitucional del Ecuador debería realizar un análisis individualizado sobre cada una de las organizaciones delictivas mencionadas en el decreto ejecutivo No. 111 (DE-111) y contra las que el Gobierno declaró la existencia de un “conflicto armado interno”. Solo de esta manera se podría verificar sí todas, algunas o ninguna de las organizaciones delictivas, por citar un ejemplo, satisfacen (o no) el criterio organizacional “mínimo” del primer umbral (al cual se apela en el DE-111). Sea como fuere, una de las principales falencias del DE-111 es que no expone, de manera individualizada, las razones por las que se considera que cada organización delictiva cumple con el umbral mínimo de organización.
[12] MELZER, 2019: 74.
[13] Con respecto a las “actividades terroristas”, DINSTEIN, 2021: 43, señala que si aquellas son “esporádicas” se incluirán en la categoría de “disturbios internos”. En cambio, “si forman parte de una violencia organizada, prolongada e intensa, encajarán definitivamente en el molde de un CANI, en cuyo caso será aplicable” su respectivo régimen jurídico. Sobre los criterios utilizados para evaluar la intensidad de una situación de violencia armada, véase https://www.dikasteria.com/post/conflicto-armado-interno-elementos-de-configuración-según-el-derecho-internacional
[14] DINSTEIN, 2021: 76. El término fighter se tomó prestado del Manual de San Remo sobre el Derecho de los Conflictos Armados No-Internacionales (2006).
[15] KLEFFNER, 2007: 330.
[16] MELZER, 2019: 76.
[17] WILMSHURST, 2012: 679.
[18] MELZER, 2019: 76.
[19] HILL-CAWTHORNE, 2016: 18.
[20] DINSTEIN, 2021: 143.
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